Сущность института ипотеки, как разновидности залога, по украинскому законодательству состоит в залоге недвижимости для обеспечения денежного требования кредитора к должнику.

Ипотека как один из важнейших механизмов привлечения кредитных средств, прежде всего, должна выполнять функции возвращения взятого в долг имущества. Как средство обеспечения выполнения обязательств в ходе обеспечения интересов кредитора ипотека не должна нарушать права и законные интересы должника.

К сожалению, на практике в ходе реализации указанной функции договора ипотеки предоставляют должнику возможность уклониться от выполнения возложенных на него обязательств, на обеспечение которых и заключаются ипотечные договора. В связи с этим остановимся на некоторых случаях, когда функции ипотеки, как способа обеспечения обязательств, не выполняются, что свидетельствует об отсутствии надлежащего механизма реализации норм законодательства об ипотеке.

Совместная собственность

Необходимо обратить внимание на случаи передачи в ипотеку имущества, которое находится в совместной собственности. В случае если имущество, которое передается в ипотеку находится в совместной собственности, например собственности супругов, при заключении договора ипотеки должно быть согласие всех совладельцев. Вот здесь, на практике, в случае невыполнения обеспеченного ипотекой основного обязательства и возникает основание со стороны ипотекодателя признать ипотечный договор недействительным.

Частью 1 ст. 74 Семейного кодекса Украины установлено, если мужчина и женщина проживают одной семьей, не пребывая в браке, имущество, приобретенное ними за время совместного проживания, принадлежит им на праве общей совместной собственности, если другое не предусмотрено письменным договором между ними. На имущество, которое является объектом права общей совместной собственности женщины и мужчины, которые не пребывают в браке, распространяются положения главы 8 Семейного кодекса Украины, которой регулируется право общей совместной собственности супругов.

Например, в связи с тем, что на момент заключения ипотечного договора брак официально между ипотекодателем и гражданкой М. не был зарегистрирован, у банка не было законной возможности знать о существовании общей совместной собственности супругов на предмет ипотеки. О существовании семейных отношений наниматель не сообщил кредитору. А уже в процессе взыскания на предмет ипотеки его женой был предъявлен иск о признании за ней права собственности ? предмета ипотеки, который в дальнейшем судом был удовлетворен.

Таким образом, установление факта существования или прекращения супружеских отношений в момент заключения одним из супругов ипотечного договора, существенно влияет на возможность кредитора предъявить требование на имущество, переданное в ипотеку, на что было обращено внимание коллегии судей Судебной палаты по гражданским делам Верховного Суда Украины в постановлении от 31.10.2007 г.

Выселения жителей

Отдельный вопрос - выселение жителей из помещения, которое является предметом ипотеки. Так, согласно ст. 40 Закона Украины "Об ипотеке" предъявление взыскания на переданные в ипотеку жилой дом или жилое помещение является основанием для выселения всех жителей, за исключением нанимателей и членов их семей.

Статьей 59 Семейного кодекса Украины установлено, что при распоряжении имуществом, которое является личной частной собственностью, жена, муж, обязаны учитывать интересы ребенка, других членов семьи, которые согласно закону имеют право пользоваться им. Следует обратить внимание на то, что лица, которые проживают в жилых помещениях на условиях договора найма (аренды), не подлежат выселению, если договор найма (аренды) был заключен до момента заключения ипотечного договора, и о наличии такого договора было извещено ипотекодержателя. Или такой договор был зарегистрирован в установленном законом порядке, а также, если договор найма (аренды) был заключен после заключения ипотечного договора по согласию ипотекодержателя.

С целью избежания сложностей в процессе предъявления взыскания на предмет ипотеки, кредиторам необходимо требовать от имущественных поручителей, собственников, совладельцев предоставления нотариально заверенного согласия всех совершеннолетних лиц, зарегистрированных и проживающих в жилом помещении, которое является предметом ипотеки, на их выселение.

Кроме этого, надо отметить, что до сих пор неурегулированным остается вопрос выселения из переданного в ипотеку жилого помещения несовершеннолетних детей и недееспособных или ограниченно дееспособных лиц. Предъявление кредитором взыскания на предмет ипотеки в данном случае может быть осуществлено путем получения согласия Органа опеки и попечительства, на выселение несовершеннолетних детей, которые живут или будут жить в этом жилом помещении вместе с родителями. Либо согласия опекунов недееспособных или ограничено дееспособных лиц, но лишь в случае нормативно-правового урегулирования такой процедуры.

Дела о банкротстве

На практике существуют случаи заключения договоров ипотеки имущества, когда относительно предмета ипотеки вынесено судебное решение, а ипотекодатель специально не сообщает о существовании данного обстоятельства ипотекодержателю. При таких обстоятельствах существует вероятность того, что во время взыскания на предмет ипотеки будут рассматриваться права третьих лиц, в пользу которых вынесено указанное решение, в связи с чем предъявить взыскание на предмет ипотеки будет невозможно. С целью предотвратить такие ситуации, существует необходимость свободного доступа кредиторов к реестрам судебных решений, что, к сожалению, на сегодняшний день является не возможным.

Существуют некоторые особенности удовлетворения требований кредитора за счет имущества, переданного в ипотеку, в случае, если относительно должника - юридического лица возбуждена процедура банкротства.

Так, требования кредитора, которые обеспечены залогом имущества должника, не принадлежат ни конкурсным, ни текущим кредиторам, но такие требования включаются в реестр требований кредиторов должника, которым обусловлено полноправное участие кредитора в деле о банкротстве, наравне с другими кредиторами. В данном случае распорядитель имущества должен внести в реестр требований кредиторов и требования, которые обеспечены залогом имущества должника, в соответствии с заявлениями кредиторов, а при их отсутствии - согласно данным учета должника. Кроме этого, распорядитель имущества обязан внести в реестр требований кредиторов сведения об имуществе должника, являющегося предметом залога, в соответствии с государственным реестром залогов. Именно к такому выводу пришел Верховный Суд Украины в постановлении от 11.10.2005 г. по делу № Б-31/10-04.

Таким образом, кредитор, требования которого обеспечены ипотекой, является самостоятельным участником производства в деле о банкротстве, и стороне в деле с конкретными правами и обязанностями. Имущество банкрота, являющееся предметом залога, а также согласно абз. 2 ч. 2 ст. 26 Закона Украины "О восстановлении платежеспособности должника или признания его банкротом", включается в ликвидационную массу, но используется для первоочередного удовлетворения требований залогодержателя. То есть требования кредитора, обеспеченные залогом, в том числе ипотекой имущества должника, должны вноситься по отдельности в реестр требований кредиторов.

Кстати, аналогичная практика существует и в немецком праве. Как отметил адвокат Отто Зоергель на конференции "Проблемы развития ипотечного рынка и пути их решения", которая состоялась в декабре 2001 г., поступления от реализации недвижимости ни в коем случае не должны переходить к общей конкурсной массе, они должны быть сепарированы от общей массы и, служить исключительно для удовлетворения интересов кредитора по ипотеке.

Обращения взыскания на предмет ипотеки

В случае невыполнения должником (заемщиком) наложенных на него кредитным договором обязательств, кредитор (банк) имеет право обратить взыскание на предмет ипотеки путем совершения исполнительной надписи нотариусом.

Следует обратить внимание, что совершение исполнительной надписи характеризуется не бесспорностью заявленного требования, а бесспорностью порядка взыскания. Так, создается ситуация, при которой только одна сторона - кредитор может излагать доводы относительно выполнения обязательств другой стороной - должником, в связи с чем нотариус не может сделать однозначного вывода о том, что задолженность является бесспорной, что лишает должника возможности оспорить "бесспорную" задолженность иначе, как в судебном порядке.

Указанный путь обращения взыскания на предмет ипотеки достаточно длинный и, уменьшает возможность удовлетворить денежные требования кредитора в полном объеме за счет обращения взыскания на предмет ипотеки, что обусловлено дополнительными затратами (10% сбор государственного исполнителя и оплата услуг торгующей организации), которые будут оплачиваться за счет реализованного имущества.

Кроме этого, существует другой вариант удовлетворения требований кредитора - в не судовом порядке, а именно, путем заключения договора купли-продажи, относительно предмета ипотеки между ипотекодателем и третьим лицом, если это предусмотрено по согласию сторон в договоре ипотеки.

К сожалению, Законом Украины "Об ипотеке" не предусмотрена возможность банка-ипотекодержателя в бесспорном порядке установить право собственности на предмет ипотеки и реализовать предмет ипотеки от своего имени. В таком случае банк имеет возможность обратиться с иском против суда о признании за ним права собственности на предмет ипотеки и о признании за банком права самостоятельной реализации предмета ипотеки.

Снова же, в ходе рассмотрения данного спора возникает вопрос об оценочной стоимости предмета ипотеки, которая была установлена на момент заключения такого договора. На практике возникают ситуации, когда оценочная стоимость предмета ипотеки на момент заключения ипотечного договора нарочно завышена, и на момент обращения с иском против суда оценочная стоимость предмета ипотеки уже не отвечает его действительной рыночной стоимости.

В таком случае, с целью устранения этого несоответствия, со стороны банка возникает потребность в подаче ходатайства о вызове эксперта, который оценивал имущество на момент заключения ипотечного договора, и о привлечении к участию в деле независимого эксперта. Возможно, что после установления действительной рыночной стоимости предмета ипотеки этого средства будет недостаточно для погашения задолженности перед банком. В таком случае кредитор имеет право наложить взыскание на другое имущество должника (движимое и недвижимое имущество, денежные средство и т.п.), но уже путем предъявления отдельного иска.

Кроме того, право на реализацию предмета ипотеки у кредитора может возникать и после совершения государственной исполнительной службой всех исполнительных действий, и в случае отсутствия во время торгов (аукциона) предложений относительно приобретения недвижимого имущества, которое является основанием для принятия банком на свой баланс недвижимого имущества. В дальнейшем это дает банку право реализовать недвижимость по установленной ним цене.

Необходимо обратить внимание на тот факт, если банк будет самостоятельно реализовывать предмет ипотеки, от операции по продаже имущества, даже путем проведения торгов, именно банк должен будет заплатить 20% налога на добавленную стоимость.

Трудности остаются

В заключение следует отметить, что наиболее неурегулированным, хотя и очень перспективным является вопрос заключения договоров ипотеки, предмет - которых не только жилые здания и сооружения, а и земельные участки, расположенные под ними. Пока что земельные участки в отдельности, без недвижимого имущества, не могут быть предметом ипотеки, до создания специализированных земельных банков. При заключении ипотечных договоров, предметом которых одновременно являются и дома (сооружения), и расположенные под ними земельные участки, бывают случаи, когда на земельный участок или вообще отсутствуют, или надлежащим образом не оформлены правоустанавливающие документы. В таком случае удовлетворить требования кредитора, при невыполнении должником обязательств, обеспеченных ипотекой, очень сложно, а иногда почти невозможно.

На основании анализа вышеизложенных примеров можно сделать вывод, что уменьшение кредитного риска банков, которые являются активными участниками ипотечных правоотношений, становится возможным в случае создания механизмов прозрачного и объективного информирования всех участников ипотечных правоотношений и мониторинга ипотечных кредитов, а также существование реальной возможности обратить взыскание и реализовать имущество, которое является предметом ипотеки.