НАРУШЕНИЕ АВТОРСКОГО ПРАВA

Не даром Америка "душит" Украину за пиратские лазерные диски... Авторское право для них, капиталистов, столь же свято, как и право частной собственности. Авторское право является довольно обширной и, одновременно, мало изученной областью не только гражданского права Украины. В то же время эта тема очень популярна в последнее время и, наверно, уже не осталось такого человека, который хотя бы раз не слышал словосочетания - "авторское право". Авторское право - это право лица, являющегося автором, владеть, пользоваться и распоряжаться произведением, созданным своим интеллектуальным трудом, приобретать личные имущественные и неимущественный права, связанные с авторством. Авторское право возникает вследствие факта создания произведения. Обладатель авторских прав, для оповещения о своих правах может использовать знак охраны авторского права.

Украина провозгласила себя правовым государством, но от слов до дела, как известно, дистанция порой бывает довольно значительной. Тем не менее, существует несколько десятков законов, подзаконных актов, международных договоров с участием Украины, которые регулируют правоотношения в области авторского права. Основным из них является Конституция Украины. Хотя наш менталитет таков, что мы с предубеждением относимся к этому Основному Закону государства, но если умело воспользоваться его нормами, он может очень даже помочь в различных жизненных ситуациях. Статья 54 Конституции Украины гласит, что гражданам гарантируется защита интеллектуальной собственности, авторских прав, моральных и материальных интересов, возникающих в связи с различными видами интеллектуальной деятельности. Никто не может использовать или распространять результаты интеллектуальной, творческой деятельности без согласия автора. Конституция содержит нормы прямого действия, поэтому можно, и даже нужно ею руководствоваться при защите своих авторских прав. Основным Законом в области авторских прав является Закон Украины "Об авторском праве и смежных правах", действующий в редакции от 16.08.2001 г. № 2627-111. Данный Закон включает в себя шесть разделов, дает широкий перечень толкований терминов, используемых в нем, что делает Закон удобным для восприятия. Отдельные разделы посвящены авторскому праву и смежным правам, детализирован процесс управления имущественными правами авторов. Целый раздел посвящен защите авторских прав.

К основным законам, регулирующим авторское право, так же можно отнести Гражданский кодекс Украины. Однако с выходом новой редакции Закона "Об авторском праве и смежных правах", некоторые статьи кодекса морально устарели, а новый гражданский кодекс еще не вступил в свои права. Кроме основных законов, непосредственно регулирующих авторское право, в Украине действует еще ряд законов, затрагивающих вопросы авторского права, например, такие, как, Закон "О собственности", "О кинематографии", "Об издательском деле" и др. А кроме законов существует ряд подзаконных актов, таких как постановления Кабинета Министров Украины, Указы президента Украины, Разъяснения и Постановления Высшего Хозяйственного суда Украины, а так же письма и инструкции различных Министерств и Департаментов. И еще, Украина является участницей как минимум пяти международных соглашений по вопросам защиты авторских прав. Если международным Договором предусмотрены иные нормы, нежели внутренним законодательством, то подлежит применению международный Договор.

В Украине, на сегодняшний день, предусмотрено два вида ответственности для нарушителя авторских прав - уголовная и гражданско-правовая. Депутаты подумывают добавить еще один вид ответственности - административную, но это пока только в проекте. В данной публикации хотелось бы остановиться именно на проблемах привлечения к уголовной ответственности за нарушение авторских прав.

В "старом" Уголовном кодексе Украины (далее - УК Украины) имелась ст.136 - "Нарушение авторских прав". "Новый" уголовный кодекс содержит довольно объемную ст.176 УК Украины - "Нарушение авторского права и смежных прав", наказание по которой предусматривает не только возможность штрафов и конфискации "пиратской" продукции, но и реальное лишение свободы. Однако законодатели, постоянно совершенствуя эту норму, хотя и старались, не смогли избежать досадных пробелов в деле защиты и охраны этих правоотношений.

Не будем цитировать содержание самой ст.176 УК Украины, тем более с детализацией разнообразных санкций, для нас, в конце концов, важны не размеры наказания, а сама суть - диспозиция статьи. Что же это за деяния, что за преступление, в чем оно должно объективно выражаться, чтобы стать уголовно наказуемым?

Как ни старался законодатель, статья получилась "сыроватой". Он очевидно, во-первых, не считал это деяние достаточно распространенным, а, во-вторых, при принятии этой правовой нормы не предполагал насколько она гораздо сложнее и "многоэтажнее", нежели уже ставший привычным банальный плагиат. В результате и сама статья, и практика ее применения, дают нам пищу для сомнений и размышлений, не предоставляя четких, недвусмысленных ответов. Она допускает разночтения и толкования понятий и терминов, что крайне нежелательно при применении нормы закона. Это как раз та норма, о практике применения которой воистину можно сказать: "Два юриста - три мнения".

Разберем диспозицию статьи. Как следует из содержания статьи, для того, чтобы деяние можно было считать уголовно-наказуемым преступлением - нарушением авторского права и смежных прав, необходимо и обязательно наличие СОВОКУПНОСТИ двух факторов: незаконного использования объектов авторского права или смежных прав и причинения именно этими деяниями крупного ущерба (на сегодняшний день - не менее 1700 грн.).

Возьмем для примера самый банальный случай: предпринимателя привлекают к ответственности за тиражирование и предполагаемую реализацию аудиозаписей популярных эстрадных исполнителей. Состав преступления, предусмотренного ст.176 УК Украины, будет налицо лишь в том случае, если незаконное использование объектов авторского права причинило крупный и более ущерб. То есть, исходя из обстоятельств конкретного дела, досудебным следствием предполагается, что вследствие самого факта тиражирования и перезаписи кому-то (условно - правообладателю) причинен, как минимум, крупный ущерб. Но, простите, за счет чего? Да, обвиняемый действительно, не имея надлежаще оформленного разрешения, в большом количестве воспроизводил фонограммы исполнителей песен. Ну и что? Кто от этого пострадал, причем КРУПНО? Вряд ли следствие сможет дать однозначные ответы на эти вопросы. У следствия могут быть предположения о сбыте поддельной (контрафактной) аудиопродукции, но "с поличным" при продаже его не ловили, данными о количестве ранее проданных кассет и дисков следствие вряд ли будет располагать, а, значит, будет лишено возможности конкретизации объема вины "злодея", определения адреса и суммы ущерба. При правильной и грамотной защите, уголовное дело будет прекращено за отсутствием в действиях состава преступления.

Поэтому можно заключить, что само по себе изготовление без разрешения автора огромного числа копий его произведения не будет образовывать состава преступления, поскольку должен быть установлен факт коммерческого использования контрафактной продукции, извлечения виновным прибыли и, значит, и причинения определенного ущерба правовладельцу. Ликуй "пират", пляши адвокат, рыдай музыкант - так получается?

Так, да не так... Пример из практики. В арендуемом складском помещении изъято значительное количество контрафактной (поддельной) аудио-видеопродукции. И хотя в непосредственном сбыте указанной "пиратской" продукции предприниматель замечен не был, впрочем, как и в производстве "контрафакта" (место изготовления следствием установлено не было), а клялся и божился, что кассеты хранил, не зная об их "пиратском" происхождении, по просьбе некоего "мистера Х" (также не установленного следствием), ему была вменена ч.2 ст.176 УК Украины, причем следователь, без зазрения совести, в обвинительном заключении указал, что незаконное использование объектов авторского права в данном случае выразилось в... "хранении значительного количества контрафактной аудио-видеопродукции, предназначенной для продажи" (факта которой установлено не было). А особо крупный ущерб был вычислен без лишних затей - подсчитана продажная рыночная стоимость каждого образца изъятой продукции, как если бы он был подлинным... "До кучи" вменили еще и покушение на мошенничество в особо крупном размере. Которое выразилось... опять в хранении тех же контрафактных кассет с целью "всучить" их доверчивым покупателям как подлинные, соответственно введя их в обман и заблуждение. "Вот так...", - как говорит Борис Бурда, или "иди сюда, как ты похудел", - как говаривал мой незабвенный преподаватель криминалистики...

И что вы думаете? Несмотря на всю абсурдность и пещерную юридическую безграмотность этого обвинения, оно "прошло" в суде в полном объеме.

А теперь обратите внимание, что в диспозиции ст.176 УК Украины очень подробно, детально расписано, что же собственно законодатель подразумевает под "нарушением авторских прав" - тут и воспроизведение, и распространение, и тиражирование, и "иное использование"... Однако ни слова не говорится собственно о "хранении", а под "иное использование" этот термин вряд ли можно подвести. Почему-то никто не задумался над простым вопросом: "Каким образом при хранении чего-либо могут нарушаться чьи-либо авторские права?"

Функция толкования законов, дача рекомендаций и руководящих разъяснений по их применению возложена на Верховный Суд. Однако пока не только не было постановления Пленума Верховного Суда по практике применения ст. 176 УК Украины, но даже не публиковалось разъяснений судебной коллегии по уголовным делам по конкретным случаям из практики. Хотелось бы верить, что в обозримом будущем данная норма закона все же получит мудрое и емкое разъяснение по применению со стороны высшей судебной инстанции страны.

Теперь следует подробнее остановиться на ущербе, как обязательном последствии нарушения авторских и смежных прав. Что это такое? Каков его размер и методика исчисления?

В Примечании к ст.176 УК Украины определены конкретные размеры ущерба под которым понимается стоимость носителей информации или сумма дохода, полученного в результате незаконного их использования. Но заметим, что Примечанием не определено нижней (минимальной) границы размера ущерба, не установлено методик его исчисления.

На мой взгляд, вследствие некоторых смысловых недоговорок - в самой статье имеется внутреннее противоречие. В диспозиции статьи определение понятия ущерба применительно к данному составу, имеет смысл, если речь идет об ущербе, который причинен правообладателю: "...использование... без разрешения лиц, которые имеют авторское право или смежные права, если эти действия причинили материальный ущерб..." А вот КОМУ причинили материальный ущерб, в статье как раз и не договорено. Вместе с тем, в примечании к статье говорится об ущербе, определяемом стоимостью носителей информации или суммой полученного дохода... Но разве весь товар и весь доход принадлежит или должен принадлежать правообладателю? Возможно он должен получать какой-то процент от этого дохода, но для этого должны иметься вполне определенные правовые основания в виде условий каких-то контрактов, условий выдачи лицензий и разрешений.

Если признать, что законодатель имел в виду причинение ущерба именно правообладателю, то в связи с этим возникнет целый ряд закономерных вопросов. Как посчитать какой именно ущерб от чьих-то конкретных действий понес правообладатель? А задумается хоть один следователь и будет ли устанавливать следственным путем - кто именно является правообладателем(телями) тех или иных произведений, носителей и т.п.? А кем, когда и каким образом это правообладание установлено? Кого же следует признать потерпевшим по делу, с кем выполнять необходимые следственные действия? А не изволит ли правообладатель заявить гражданский иск для возмещения, причиненного ему ущерба? Обязанность доказывания такого иска лежит на следователе и входит в предмет доказывания по уголовному делу.

Таким образом, законодатель фактически оставил разрешение существеннейших процессуальных вопросов (входящих, повторюсь, в предмет доказывания по уголовному делу) на личное усмотрение каждого конкретного следователя, прокурора, судьи в каждом отдельном случае. Но, извините - расширение поля следовательского усмотрения - прямой путь к произволу и беззаконию, как сейчас модно говорить - к беспределу. В самом деле, если не установлено путей определения основных элементов состава данного противоправного деяния, то следователь, будучи заинтересованным в том или ином исходе дела, может принять любое выгодное для себя решение - либо прекратить производство за отсутствием состава преступления, либо предъявить человеку обвинение и направить дело в суд. Судья тоже будет исходить не из установлений закона (поскольку таковых в этом аспекте попросту нет), а из своего правосознания, общей правовой политики, указаний начальства, личного настроения и тому подобных факторов, не имеющих отношения к категориям цивилизованного правосудия.

Причем при таком "раскладе" любое решение - как об оправдании подсудимого, так и о его осуждении - будет совершенно верным, поскольку, по сути, не противоречит установлениям закона в том виде, в каком он существует. И никто так и не ответит, сколько же все-таки нужно "орехов", чтобы получилась "целая куча"?

Но если уголовная ответственность по тем или иным причинам исключается, наступает гражданско-правовая ответственность. Кстати, она наступает и при наличии признаков преступления, поскольку на виновное лицо, кроме уголовного наказания, ложится бремя возместить материальный ущерб автору.

Защитить нарушенное авторское право в гражданско-правовом порядке означает обращение в суд с исковым заявлением о защите авторских прав. В этом заявлении необходимо ставить сразу три вопроса: 1) запретить нарушителю владеть, пользоваться и распоряжаться результатами творческой деятельности, на которые имеется авторское право; 2) возместить материальный ущерб, если таковой имеется (по определению диспозиции ст.176 УК Украины, материальный ущерб должен быть всегда), его расчет и обязанность доказать размер ущерба лежит на авторе; 3) возместить моральный ущерб. Вот тут-то автор и может, что называется "отвести душу", потому как определение морального ущерба вещь глубоко субъективная. При определении денежного эквивалента своих моральных "лишений" автор основывается исключительно на своем внутреннем убеждении, о том, что именно такая-то конкретная сумма денег может компенсировать испытываемые душевные страдания и психологический дискомфорт, причиненные нарушителем.

Приходилось слышать мнение, что при определении размеров ущерба, применительно к статье 176 УК Украины, следует использовать аналогию положений о преступлениях против собственности. Согласиться с этой позицией нельзя, поскольку, во-первых - различны объекты преступного посягательства (там - личное имущество, здесь - интеллектуальное, нематериальное авторское право), а, во-вторых - применение аналогий в уголовном праве прямо запрещено законом: "Применение закона об уголовной ответственности по аналогии запрещено" (п.4 ст.3 УК Украины).

Из данной ситуации реально имеются два выхода: либо законодатель должен внести в Примечание к ст. 176 УК Украины изменения и дополнения в виде толкования способов определения размеров ущерба, либо Пленум Верховного Суда Украины должен принять Постановление о судебной практике по делам о преступлениях против интеллектуальной собственности, авторских и смежных прав, в котором дать разъяснения и указания по данному поводу. А пока мы имеем противоречивую практику, при которой размер ущерба зачастую определяется исходя из общего благосостояния в той или иной местности, либо из личных представлений следователя и судьи о бедности и зажиточности.

Казалось бы, что некоторую ясность могла бы внести техническая фоноскопическая экспертиза, на разрешение которой хочется поставить два, в общем-то типовых, вопроса:

* Соответствуют ли представленные для исследования носители экземплярам оригинальной продукции, если нет, то какие признаки отличия имеются?

* Кто является обладателем авторских и смежных прав (правообладателем) на продукцию, представленную для исследования?

Здесь сразу же необходимо отметить, что ставить технико-криминалистическому эксперту вопрос о том, кто является правообладателем на ту или иную продукцию, будет неправильным в принципе. Эксперт не в праве отвечать на такой вопрос, ибо закон запрещает эксперту давать правовые оценки, устанавливать правовые факты и обстоятельства, а вопрос о наличии у какой-либо фирмы или организации права на интеллектуальную собственность техническим никак не назовешь. Поэтому проблема остается открытой: Как следствию получить объективное подтверждения того факта, что конкретные фирмы являются действительными правообладателями на спорную продукцию (а не являются, скажем, сами недобросовестными пользователями чужой интеллектуальной собственностью)?

А как рассчитать причиненный ущерб? Закон и ряд разъяснений Верховного Суда требуют, чтобы при установлении оценочных фактов, как, например, стоимость похищенного и размер вреда, производилась качественная независимая экспертная оценка, либо эти обстоятельства устанавливались иным объективным путем.

Бытует мнение, что понятие ущерба в уголовном праве отличается от понятия убытков по гражданскому праву, оно, мол, значительно шире. При этом в понятие ущерба от данного преступления включается как материальный ущерб, причиненный преступлением, так и ущерб от нарушения конституционного права на охрану законом интеллектуальной собственности, моральный вред и ущерб деловой репутации, причиненный легальному производителю и правообладателю. Считают, что материальный ущерб будет состоять из упущенной выгоды, т.е. неполученных доходов, которые правообладатель получил бы при обычных условиях гражданского оборота. Кроме этого, в понятие ущерба правообладатель, наверное, захочет включить ущерб, причиненный своей деловой репутации и моральный вред, причиненный им распространением контрафактной продукции и подрывом данного сегмента рынка.

Однако более правильной представляется позиция, заключающаяся в том, что в уголовно-правовом смысле неконкретные, фактически не существующие, а лишь долженствующие или могущие образоваться в дальнейшем денежные суммы - такие, как упущенная выгода, не могут учитываться как размер ущерба и соответственно "закладываться" в обвинение. Вменение в сумму реального ущерба по уголовному делу размера возможной к получению (упущенной) выгоды противоречит требованиям уголовно-процессуального закона, требующего конкретизации как действий, которыми причинен вред, так и реально наступивших последствий. Уголовное право не знает сослагательного наклонения - "что было бы, если бы..." Закон запрещает основывать обвинение на предположениях. Поэтому если признать, что фактически реального вреда действиями обвиняемых причинено не было, нельзя исходить из предположений о том, что вот какой был бы вред, если бы правообладатель продал такое же количество легальной продукции, которое реализовали и, тем более, возможно только намеревались реализовать обвиняемые...

Методика исчисления размера ущерба по делу о нарушении авторских прав - очень важный момент для формирования правоприменительной практики. А пока ущерб определяется как попало и кем попало (например, администрацией городского рынка), исходя из средней рыночной цены единицы продукции, сложившейся в данной местности.

Как свидетельствует складывающаяся ныне судебно-следственная практика, состав данного преступления усматривается нашими правоохранителями в том случае, если имело место коммерческое использование объекта чужого авторского права, то есть извлечение виновным из незаконного использования чужого произведения материальной выгоды лично для себя. Хотя формально (строго по тексту статьи) этого не требуется, следственная практика пошла сейчас именно по этому пути. Наверное, это правильно, ибо в противном случае на скамью подсудимых можно было бы сажать, к примеру, массовика-затейника в доме отдыха или ди-джея на дискотеке, публично воспроизводящих на танцах для большой аудитории популярные музыкальные произведения авторов без их согласия. Так можно и до абсурда дойти...

Законом не установлено, как исчислять необходимый для наличия данного состава преступления элемент - ущерб, причиненный правообладателю. Практика пошла по тому пути, что ущерб исчисляется из количества изъятых у виновного образцов контрафактной продукции, помноженного на среднюю рыночную стоимость одной единицы такой же, но легальной продукции. Логика рассуждений при этом такова, что вред (ущерб) заключается в вытеснении с рынка стольких-то единиц легальной продукции равным количеством контрафакта. В отдельных случаях, как уже говорилось, к этой сумме добавляется еще и моральный вред, начисляемый совершенно произвольно, что называется - "с потолка". При этом среднюю стоимость единицы "пиратской" и легальной продукции устанавливают в каждом конкретном случае различные организации и лица, причем иной раз весьма экзотические - типа, уже упоминавшейся, администрации рынка.

Закон и официальные правоопределяющие и правотолкующие структуры по этому поводу пока молчат. Практики предоставлены сами себе и могут "чудить", как им угодно. Суды же, не имея установлений закона, но зачастую имея обвинительный уклон, принимают то, что им "на блюдечке с голубой каемочкой" подает досудебное следствие в виде обвинения.

Законодателем не проведена четкая грань между гражданско-правовой ответственностью за нарушение авторских прав и уголовной ответственностью. С какого момента, за какой гранью (фактом, событием, датой...) гражданская ответственность "пирата" переходит в уголовную - неизвестно. Пока практика идет по тому пути, который изберет сам правообладатель. Захочет он обратиться с гражданским иском о взыскании материального и морального вреда с "пирата", - будет гражданское производство; пожелает привлечь "негодяя" к уголовной ответственности и напишет соответствующую "заяву" - будет уголовное дело, уголовный суд, приговор... То есть, хотя этот состав (ст. 176 УК Украины) не отнесен к категории дел частного обвинения (возбуждаемых только по жалобе потерпевшего), по практике чаще он именно таковым и является. Но тогда законодатель должен привести правовую норму в соответствие со сложившейся практикой, перевести статью в разряд дел частного обвинения, что предполагает снижение санкций наказания и иной порядок производства по делу.

Еще одна проблема заключается в том, что экспертных учреждений, официально специализирующихся на исследовании контрафактной аудио- видеопродукции (именно она составляет львиную долю "пиратского" промысла), как таковых, не существует, поэтому следователи проводят экспертизы у каких-то никому неведомых "внештатных экспертов", явно не блещущих глубиной познаний и обоснованностью выводов, но суды, за неимением другого, принимают и такие заключения в качестве доказательств.

Можно предположить, что у уголовных дел по ст. 176 УК Украины - большое милицейское будущее и широкие судебные перспективы, таких дел будет все больше и больше. Во-первых, потому, что методы борьбы с нарушителями авторских прав несовершенны, санкции попавшимся "пиратам" - не самые "тяжеловесные", а прибыль от этой деятельности весьма высока. Соответственно, распространенность этого явления велика, а будет еще больше ввиду разрастания рынка шоу-бизнеса и появления принципиально новых аудио- видеоносителей. Во-вторых, сотрудники милиции, вечно гоняющиеся за т.н. "палками" - перспективными и нехлопотными делами для улучшения показателей своей отчетности, уже начали понимать, насколько просты и быстры (а иной раз и доходны...) в расследовании дела указанной категории.

В самом деле - вот незамысловатая "типовая схема" расследования и доказывания по таким делам:

Шаг 1. Контрольная закупка, покупается "контрафакт". Тут же осматривается торговое помещение, изымается еще некоторое количество "нелегальщины". Все протоколируется с понятыми, а иногда и под видеозапись, контрафактная продукция изымается. Возбуждается уголовное дело. Виновный задерживается и всяко-разно запугивается, в результате чего пишет "чистуху", дает под протокол раскаяние и признание вины, не забывая при этом категорически "отказаться" от услуг адвоката, как черт от ладана.

Шаг 2. Посылается запрос непосредственно правообладателю либо его официальному представителю, либо официальной организации - Госдепартаменту по авторским правам и смежным правам, Укрпатенту и т.п. Последние представляют подтверждение своих полномочий и сведения о том, что правообладатель не вступал ни в какие отношения с задержанным "пиратом", а посему просит покарать его сурово и "обобрать, как липу", в целях возмещения глобального ущерба.

Шаг 3. Для определения размера ущерба направляется запрос либо тому же самому представителю правообладателя, либо в какое-нибудь Бюро товарных экспертиз, либо вообще директору рынка или профильного магазина, которые и дают расчет стоимости одной единицы "пиратской" продукции в проекции легальной, а правообладатель, как правило, заявляет, что сумма для него крута, ущерб - велик.

Шаг 4. Для проформы следователь назначает экспертизу изъятой "пиратской" продукции. Преимущественно "внештатному" эксперту и преимущественно состоящему на службе в "органах" либо в организации - представителе правообладателя. Эксперт быстро, дешево и сердито дает столь же грозное, сколь и бестолковое заключение о "контрафактности" продукции, которое он сделал, прочитав в титрах наименование в качестве правообладателя вовсе даже не фамилию несчастного задержанного.

Шаг 5. Предъявляется обвинение, дело направляется в суд.

Шаг 6. Суд, рассмотрев дело, как правило, признает подсудимого виновным и, как правило, осуждает его на "церковное покаяние", т.е. условно, с исправительным сроком, либо вообще освобождает от наказания.

Согласитесь, процедура простая, и, поверьте, уже начавшая отлаживаться. Правоохранителей привлекает, что "палок" и прочих "галочек" в своих показателях без особых трудов можно зарабатывать великое множество... Да и перед мировым сообществом не стыдно будет - мол, мы, выполняя конвенции разные европейские, костьми ложимся, борясь с кровожадными и охочими до чужих денежек "пиратами"...

Правда, есть еще адвокат... Но, увы, орудием адвоката является не мяч и не меч, а "орало". И сколько бы адвокатов одновременно ни орало, в суде их, даже если и слушают, то все равно не слышат... Ну, впрочем, иногда все-таки прислушиваются, и добиваться прекращения дел в отношении наших клиентов нам периодически удается.