ОСТОРОЖНО: БЮДЖЕТНЫЕ ДЕНЬГИ!

Как известно, в цивилизованном мире наиболее привлекательно иметь дело с государственными заказами. За них борются, ими гордятся, на них "поднимаются на ноги". Хотя бы потому, что хорошо на них зарабатывают. Ведь покупая не для себя, а для общих нужд, значительно легче расстаться с лишней государственной гривной, чем вытащить ее из своего кармана. Да и размер покупки у государства может быть куда больше. Только представьте себе, как приятно продавцу каких-нибудь "Тойот", смотреть на количество проданных автомобилей например, Государственной автомобильной инспекции. Это не какой-нибудь привередливый частник, который все вывернет на изнанку, пока решится приобрести машину. Он и скидки будет требовать и кредит и гарантию года на 2-3. То ли дело чиновник, которому подчиненные только спасибо скажут, что с разбитого "Жигуля" его пересадили на новенькую "иномарку". И какая разница во сколько обошлась она государству и сколько потребуется на ее эксплуатацию. Однако, представьте ситуацию, что годика через два, договор о продаже этих же "иномарок", с подачи какого-нибудь контролирующего органа будет признан в судебном порядке недействительным в соответствии со статьей 48 Гражданского кодекса Украины (далее ГК). И сколько сразу проблем может в связи с этим появиться у счастливого прежде продавца. Ну возвратят ему уже порядком подержанные машины, и что с ними делать? Кто опять захочет их купить? Все это может произойти потому, что с недавних пор, порядок проведения закупок различных товаров, работ или услуг за государственные средства урегулирован Законом Украины "О закупке товаров, работ и услуг за государственные средства" от 22 февраля 2000 года N 1490-III (далее Закон). Поэтому, отныне, любому предприятию, которое осуществляет закупку полностью или частично за государственные средства, при определении продавца, а также при заключении договора с ним, необходимо руководствоваться положениями этого Закона.

Поскольку же Законом урегулированы не только особенности проведения предприятием тендера на закупку и определение его победителя, но и особенности заключения договоров с ним, то каждому руководителю будет небезынтересно о них узнать. Тем более, что вопросы контроля за соблюдения Закона при проведении тендера и его реализации в виде заключения договора уже вменены в обязанности органам Государственной контрольно-ревизионной службы. Она же и может оказаться тем контролирующим органом, который проверяя порядок использования бюджетных средств, выявит договор заключенный вразрез с требованиями Закона. И предложит прокуратуре, стоящей на страже государственных интересов, подать соответствующий иск в суд о признании договора недействительным.

Для того, чтобы избежать возможных ошибок при заключении договора как со стороны предприятия, осуществляющего закупку, так и со стороны предприятия такую продажу осуществляющего. Необходимо обратить внимание на те особенности, которые имеют такие договора и особенности проведения самих процедур тендера. Поскольку на последующее заключение договора с победителем тендера будет также оказывать влияние и то, каким образом организован сам тендер. Притом, что очень часто вопросы заключения договоров приходится разрешать и бухгалтеру, то знать о том, как правильно должен быть организован тендер для последующего заключения договора с его победителем, необходимо и ему.

В процессе реализации тендера, то есть юридического оформления фактически достигнутого соглашения между заказчиком и исполнителем, может возникнуть целый ряд вопросов относительно правового регулирования этих отношений действующим законодательством. Некоторые из них урегулированы Законом, а другие вытекают из основных положений ГК. Поэтому, можно выделить ряд особенностей правового регулирования заключение соответствующих договоров с победителем тендера, которые с одной стороны вытекают из ГК, а с другой обусловлены особенностями, закрепленными Законом.

Как уже отмечалось, Законом урегулированы лишь общие правовые и экономические основы осуществления процедур закупок товаров, работ и услуг за счет государственных средств. Однако, тендер проводится не для самого себя и после его проведения как раз и наступает фаза его практической реализации, то есть фактическое оформление того вида закупки товаров, работ или услуг, для которого этот тендер и проводился. В общих чертах, процедура заключения договора с победителем тендера урегулирована статьей 29 Закона. Она включает в себя следующие этапы.

1. Заказчик, акцептует тендерное предложение, которое признано наилучшим.

2. Сообщение об акцепте тендерного предложения направляется победителю торгов на протяжении пяти календарных дней со дня их окончания.

В недельный срок заказчик дает объявление в "Вестнике государственных закупок", которым информирует других исполнителей о результатах торгов и отмечает название и местонахождение исполнителя-победителя, тендерное предложение которого признано наилучшим.

3. С исполнителем, тендерное предложение которого было акцептовано, на протяжении четырнадцати рабочих дней заключается договор о закупке в соответствии с требованиями тендерной документации.

4. В случае отказа исполнителя, тендерное предложение которого было акцептовано, подписать договор о закупке в соответствии с требованиями тендерной документации, заказчик повторно определяет наилучшее тендерное предложение из тех, срок действия которых еще не истек, за исключением случаев, если все тендерные предложения были отклонены.

Кроме того, Законом, в части определения терминов, также установлено, что договор о закупке в случаях предусмотренных этим Законом это любой договор купли между заказчиком и исполнителем - победителем процедур закупки, который заключается в результате их осуществления. Таким образом, сам договор может быть любым и зависит :

Поскольку общие вопросы заключения и выполнение хозяйственных договоров урегулированы ГК, то до рассмотрения особенностей договора, заключаемого на основании тендера, необходимо определить основные требования к договорам купли-продажи, вытекающие из ГК.

Под договором в гражданском праве понимают соглашение двух или нескольких лиц об установлении, изменении или прекращении гражданских прав и обязанностей. Кроме того, под договором понимается письменный документ, в котором содержатся достигнутые сторонами соглашения об условиях и обязательствах сторон договора. В международной практике для определения соглашения нескольких сторон также принято понятие "контракт", которое фактически является синонимом договора. В соответствии со статьей 42 ГК договор может быть заключен как в письменной, так и в устной форме. При этом, согласно ГК письменная форма договора купли-продажи предусмотрена только для купли-продажи жилого дома или его части. Однако, Законом в статье 34 определено, что договор о закупке заключается только в письменной форме. Несмотря на то, что несоблюдение формы договора в соответствии со статьей 45 ГК влечет его недействительность только в тех случаях, когда такое последствие прямо указано в законе, а Закон в данном случае такого последствия не предусматривает, сложившаяся практика свидетельствует о том, что несоблюдение установленной Законом формы договора будет влечь его недействительность. То есть, в данном случае эту форму необходимо соблюдать.

Первой стадией, предшествующей непосредственному заключению договора является поиск потенциальных продавцов определенного вида товара, работ или услуг. То есть, как раз тот процесс, который предусматривается Законом "О закупке" в процедуре проведения тендера. Однако, как определено Законом, процедура проведения тендера предусматривает подготовку и направление письменных документов (тендерной документации) в которой содержатся предложения, которые подготовлены заказчиком и переданы исполнителям для подготовки ими тендерных предложений относительно предмета закупки. Тендерное предложение, то есть тот ответ, который направляется покупателю от потенциального продавца, также должен быть письменным. Таким образом, предприятие, проводя процедуру тендера, может оказаться в ситуации, когда договор фактически заключен, поскольку ГК (ст. 154) под письменной формой предусматривает также, что договор может быть заключен как путем составления одного документа, подписанного сторонами, так и путем обмена письмами, телеграммами, телефонограммами и т.п., подписанными стороной, посылавшей их. Поэтому, при проведении тендера, когда предложение и ответ письменные, необходимо иметь в виду следующее.

Поскольку тендерная документация в соответствии со статьей 21 Закона должна содержать наименования товара, который предприятие желает купить, его количество, стоимость, сроки поставки, спецификации, а также указание основных условий, которые будут обязательно включены в договор закупки либо его проект, то она фактически будет содержать существенные условия договора. Предприятие, получившее такое предложение, направляет письменный ответ, - тендерное предложение, то есть фактически принимает условия, изложенные в тендерной документации. Тендерное предложение, которое признано лучшим, акцептуется, которое также является письменным документом, то в соответствии с ГК можно считать, что стороны заключили договор и могут требовать одна от другой выполнения своих обязательств.

Таким образом, после акцепта тендерного предложения, стороны тендерной процедуры, в соответствии с ГК могут оказаться в фактических договорных отношениях. Поэтому, в тендерной документации, в форме, не допускающей двояких трактовок, помимо предусмотренных Законом условий, необходимо указать, что данное предложение является информационным и в случае заинтересованности контрагента в его принятии необходимо будет подписание отдельного договора, в котором и будут закреплены права и обязанности сторон, вытекающие из конкретной закупки.

Также необходимо внимательно относиться и к письмам, направляемым другой стороне по уже действующему договору. Направление письма с предложением изменить какие-либо условия или обязательства и ответ другой стороны о принятии такого предложения, обязывает стороны в дальнейшем руководствоваться новыми, согласованными в письмах, условиями, а не указанными в договоре ранее. И в случае возникновения спора, письма будут рассматриваться в арбитражном суде наравне с другими доказательствами изменения условий договора.

При заключении договоров, в том числе и заключаемых на основании проведенного тендера, необходимо обращать внимание на существенные условия, которые должны быть отражены в договоре.

Так, в соответствии со ст. 153 ГК существенными условиями договора являются те, которые признаны таковыми в соответствии с законом или необходимы для договоров данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто согласие. Если же стороны не достигли согласия по существенным условиям и, соответственно, не отразили эти условия в тексте документа, то договор считается не заключенным.

В соответствии со статьей 21 Закона тендерная документация должна содержать :
- информацию о характере и необходимые технические и качественные характеристики предмета закупки, в том числе соответствующую техническую спецификацию, планы, схемы, рисунки и т.п.;
- количество товара;
- место, где должны быть выполненные работы или предоставлены услуги;
- дополнительные услуги, которые должны быть предоставлены;
- сроки поставки товаров, выполнение работ, предоставление услуг;
- указание основных условий, которые обязательно будут включены в договор о закупке или проект договора о закупке;
- методика расчета цены тендерного предложения с указанием того, должна ли она включать другие элементы, кроме стоимости самых товаров, работ или услуг, например, затраты на транспортирование, страхование, погрузку, разгрузку, уплату таможенных тарифов, налогов и т.п.;
- информация о валюте (валютах), в которой (которых) может быть рассчитана и указана цена тендерного предложения;

Не обязательно все из указанных в тендерной документации положений будут являться существенными условиями последующего договора. Как видно, часть из них будет относиться к требованиям, которые, которые предъявляются к товарам, работам, услугам, их характеристике. Фактически это условия, которые могут быть дополнением к договору в качестве спецификации.

Вместе с тем, указание в тендерной документации положений, которые обязательно будут включены в договор, это те существенные условия, без которых последующее заключение договора будет невозможным. Только достижение соглашения относительно всех существенных условий, а это, кстати можно предусмотреть или в форме, которая включается в тендерную документацию для представления тендерного предложения, может свидетельствовать о наличии у исполнителя желания (и возможности) заключить соглашение на указанных в тендерной документации условиях.

Гражданский кодекс к существенным условиям договора купли-продажи относит цену, сроки и качество товара, работы услуги. Все эти условия в соответствии со статьей 21 Закона должны содержаться в тендерной документации. Таким образом, на момент акцепта тендерного предложения, наиболее важные или существенные условия договора должны быть согласованы. Тендерное предложение также направляется исполнителем тогда, когда он принимает все условия тендерного предложения. При этом, одним из вопросов, который может возникнуть перед заключением договора между заказчиком и исполнителем, будет вопрос, вытекает ли у исполнителя обязанность заключить договор с заказчиком на основании участия первого в тендере и акцепта его предложения заказчиком.

В соответствии со статьей 4 ГК гражданские права и обязанности возникают:

Из этого можно сделать вывод, что обязанность в нашем случае может возникать из соглашений. Однако, поскольку заключение договора является продуктом волеизъявления двух сторон, то отсутствие обязанности заключить договор у заказчика, влечет отсутствие такой обязанности и у исполнителя. Таким образом, можно сделать вывод о том, что акцепт тендерного предложения не обязывает исполнителя заключать договор. Тем более, как уже отмечалось выше, в тендерной документации даже целесообразно указывать о том, что проведение тендера это предварительная процедура для того, чтобы у заказчика не возникло обязанности принять товар после письменного подтверждения исполнителя о желании осуществить продажу соответствующей услуги, товара или работ. Из того, что такой обязанности у исполнителя из акцепта тендерного предложения не возникает, исходит и Закон, поскольку в статье 29 предусматривает, что в случае отказа исполнителя, тендерное предложение которого было акцептовано, подписать договор о закупке соответственно требованиям тендерной документации заказчик повторно определяет наилучшее тендерное предложение. Таким образом, вменить в обязанность исполнителя ставшего победителем тендера заключить соответствующее соглашение и с точки зрения Закона, также невозможно. Поэтому Законом и предусмотрена процедура действий заказчика, если исполнитель отказывается от подписания соглашения с заказчиком еще на той стадии, когда их права и обязанности не закреплено соответствующим соглашением.

Вместе с тем, некоторые механизмы защиты от недобросовестного отношения к предоставлению тендерного предложения, Законом все же предусмотрены. Так, в соответствии со статьей 23 Закона, заказчик должен указать в тендерной документации требования относительно предоставления тендерного обеспечения, его размеров, формы, а также случаи, когда тендерное обеспечение не возвращается исполнителю. Кроме того, как указано в этой статье, по требованию заказчика исполнитель во время представления тендерной предложения одновременно вносит тендерное обеспечение, размер которого не должен превышать одного процента ожидаемой стоимости сделки в случае проведение торгов на закупку работ и пяты процентов в случае проведение торгов на закупку товаров или услуг на условиях, определенных тендерной документацией. Таким образом, Законом предусмотрена возможность использования своеобразной формы залога на тот случай, если победителем тендера не выполняются требования заказчика связанные с проведением тендерной процедуры, а также и отказ от заключения договора.

При этом, Законом предусмотрено, что тендерное обеспечение не возвращается заказчиком в случае:

Таким образом, одним из способов обеспечения последующего заключения договора есть тендерное обеспечение. Однако, для того, чтобы этот способ обеспечения реализовать, его нужно четко изложить в тендерной документации. Так, например, излагая требования заказчика относительно предоставления тендерного обеспечения и обеспечения исполнения договора, а также условия возвращения или невозвращения тендерного обеспечения можно указать, что копии платежных документов, подтверждающих внесение тендерного обеспечения необходимо представлять вместе с тендерным предложением, поскольку это будет являться одним из условий его рассмотрения. Кроме того, п.7 статьи 24 Закона предусмотрено, что если другое не предусмотрено тендерной документацией, исполнитель имеет право внести изменения или отозвать свое тендерное предложение к окончанию срока ее представление без потери своего тендерного обеспечения. Такие изменения или заявление об отзыве тендерного предложения могут быть учтены в случае, если они получены заказчиком к окончанию срока представление тендерных предложений. То есть, предусмотренное Законом право, требовать внесения тендерного обеспечения от потенциального исполнителя, подробно излагается в тендерной документации, поскольку использование механизма тендерного обеспечения является правом а не обязанностью заказчика. Тендерной документацией могут быть обусловленные и иные, ограничительные условия отзыва тендерного предложения направленные на обеспечение качественного проведения тендера, но они не могут выходить за те ограничения, которые установленные Законом и были перечислены выше.

Кроме того, Законом также установлены основные требования к договору о закупке. В этих основных требованиях к договору о закупке товаров, работ услуг (статья 34 раздел VI) предусмотрено, что
1. Договор о закупке приобретает силу с момента его подписания заказчиком и исполнителем, определенным победителем процедуры закупки.
2. Договор о закупке заключается только в письменной форме и в соответствии с положениями ГК.
3. Копия заключенного договора о закупке направляется уполномоченному органу по его требованию. (Последнее, кстати, вообще не относится к основным требованиям, которые могут относиться к договору)

Важным моментом последующего надлежащего исполнения договора является обеспечения исполнения обязательств из него вытекающих. Чтобы некоторым образом оградиться от недобросовестного отношения к выполнению обязательств, эти вопросы также следует урегулировать еще во время заключения договора. Перечень возможностей для обеспечения выполнения обязательства предусмотрен Гражданским кодексом Украины.

Так, статья 178 устанавливает, что выполнение обязательств может обеспечиваться в соответствии с законом или договором неустойкой (штрафом, пеней), залогом и поручительством. Кроме того, обязательство между гражданами или с их участием могут обеспечиваться задатком, а обязательство между социалистическими организациями - гарантией.

В случае, когда договор вытекает из тендера, Законом уже предусмотрены определенные возможности для обеспечения выполнения заключенных соглашений.

Так, статья 25 предусматривает, что во время осуществления закупки товаров, работ, услуг заказчик имеет право требовать от исполнителя - победителя процедуры закупки внесения ним во время заключения договора о закупке обеспечения его выполнения. Размер этого обеспечения не может превышать 15 процентов сметной стоимости закупки товаров и услуг и соответственно 5 процентов в случае закупки работ.

Определение формы этого обеспечения также дано Законом. Так, под обеспечением выполнения договора о закупке Закон определяет предоставление исполнителем заказчику гарантий выполнения ним требований договора о закупке, включая такие способы обеспечения, как банковские гарантии, резервные аккредитивы, чеки, в соответствии с которыми первичное обязательство несет любой банк, депозиты в наличных средствах, векселя.

То, что Законом используется формулировка "включая" означает, что при заключении договора стороны могут прийти к соглашению и о других способах обеспечения обязательств, предусмотренных ГК. Кроме того, при заключении договора заказчик имеет право и не использовать какие-либо способы обеспечения обязательств. Однако, если использовать это право он все же желает, то об этом желании он должен известить исполнителя еще на стадии направления тендерной документации. Поскольку в последней должны содержаться в том числе и условия, которые обязательно будут включены в договор. В противном случае, на стадии, когда тендерное предложение заказчиком акцептовано без предварительного уведомления об использовании какого-либо из способов обеспечения исполнения обязательств, отказ исполнителя от заключения договора по основаниям внесения обеспечения, лишает заказчика права на получение тендерного обеспечения исполнителя.

Кроме того, необходимо отметить, что указанные в Законе способы обеспечения обязательств используются, как правило, в международных контрактах и детально эти формулировки представлены в Постановлении Кабинета Министров Украины от 21 июня 1995 года №444 "О типовых платежных условиях внешнеэкономических договоров (контрактов) и типовых формах защитных предостережений к внешнеэкономическим договорам (контрактам), которые предусматривают расчеты в иностранной валюте".

Тому, кто пожелает иметь дело с продажей товаров, работ или услуг, необходимо иметь ввиду и то, что Законом предусмотрен односторонний отказ заказчика от выполнения обязательств. Так, в соответствии со статьей 35 Закона, в случае возникновения обстоятельств, которые невозможно было предусмотреть во время заключения договора о закупке и которые привели к изменению ситуации, при которой закупка перестала отвечать государственным интересам, заказчик может, по согласованию с уполномоченным органом, внести изменения в любую часть заключенного договора о закупке или отказаться от его выполнения на протяжении одного месяца со дня возникновения таких обстоятельств в соответствии с порядком, установленным ГК. В соответствии со статьей 162 ЦК односторонний отказ от выполнения обязательства и одностороннее изменение условий договора допускается только в случаях, предусмотренных законом. Как видно, Закон, защищая интересы государства, допускает в данном случае односторонний отказ заказчика от дальнейшего выполнения договора.

Первое, на что необходимо обратить внимание в этой связи, это то, что в данном случае односторонний отказ заказчика не означает того, что он не должен оплатить уже полученные товары, услуги или работы, поскольку в соответствии с 2 пунктом статьи 35 Закона, заказчик обязан оплатить фактически выполненную исполнителем часть договора, а также компенсировать неполученные доходы. Если заказчик отказывается удовлетворить претензии исполнителя относительно выполнения договорных обязательств или не предоставляет ответа по сути претензии (в части выполненных работ, услуг или закупленных товаров), исполнитель имеет право в соответствии с законом обратиться в суд или арбитражный суд.

Второй вопрос, который возникает в этой связи, это вопрос о том, имеет ли право исполнитель в случае отказа заказчика на получение не только не полученных доходов, а также на компенсирование других убытков, возмещение которых предусмотрен действующим законодательством. Так, в соответствии со статьей 203ГК в случае невыполнения или ненадлежащего выполнения обязательств должником, он обязан возместить кредитору причиненные этим убытки. При этом, под убытками понимаются затраты, сделанные кредитором, потеря или повреждение его имущества, а также не полученные кредитором доходы, которые он получи бы, если бы обязательства было выполнено должником. Таким образом, не полученные доходы являются только одной частью из тех убытков, которые могут им быть получены в случае отказа заказчика от осуществления закупки. Представляется, что закрепление Законом права на возмещение неполученных доходов не ограничивает права кредитора на полное возмещение убытков.

Что же касается ссылки статьи 35 Закона на прекращения обязательств в порядке, предусмотренном ГК, то статья 220 ГК предусматривает прекращение обязательств только соглашением сторон. Поэтому, при наступлении обстоятельств, предусмотренных статьей 35 Закона, заказчик должен письменно уведомить исполнителя о желании в одностороннем порядке отказаться от дальнейшего выполнения условий договора. Поскольку, как уже отмечалось выше, форма данного договора может быть только письменной. Следовательно, и изменение его условий, также может быть письменным.

В заключении необходимо отметить, что не смотря на то, что с момента принятия Закона прошло уже больше года, практика его применения только начинает складываться. Несомненно и то, что в процессе его применения некоторые положения будут трансформированы. Так, уже было бы целесообразно предусмотреть сумму закупки с которой целесообразно проводить тендер, так как сейчас она фактически не определена и любая закупка товаров, работ или услуг должна производиться на условиях тендерной процедуры. Хотя понятно, что закупать, например государственному учреждению скрепки на 10 грн. можно и без проведения тендера.