Использование windows как уголовное преступление

Еще не так давно Президент Украины подписал Закон "О внесении изменений в некоторые законодательные акты Украины относительно правовой охраны интеллектуальной собственности", принятый Верховной Радой Украины 22 мая 2003 г.

Чем обернется для большинства предприятий принятие этого Закона, спрогнозировать не очень сложно. Законом внесен целый ряд изменений в некоторые законодательные акты, в частности Гражданско-процессуальный, Хозяйственно-процессуальный и Уголовный кодексы Украины. Самое поразительное в этом законе - это те изменения, которые внесены в Уголовный Кодекс, в частности ст.176 Уголовного Кодекса ("Нарушение авторских и смежных прав").

В первую очередь изменились санкции статей и перечень действий, подпадающих по действие ст.176 УК Украины. Правда, к положительным изменениям можно отнести увеличение минимального размера ущерба. Но если ранее для квалификации деяния лица по ст.176 УК Украины необходимо было воспроизвести компьютерную программу (фактически под это деяние подпадала только запись на жесткий диск и инсталляция), то теперь любое действие, совершенное с компьютерной программой без разрешения автора, может повлечь за собой привлечение лица к уголовной ответственности по ст.176 УК Украины.

До внесения изменений в первую очередь потенциально страдали системный администратор или руководитель предприятия, то теперь любое лицо, которое даже просто работает с нелицензионной программой, потенциально может быть привлечено к уголовной ответственности. Почему так произошло? До принятия изменений к Кодексу примечание к ст.176 УК Украины четко ограничивало перечень действий, которые наносили ущерб, для пользователей нелицензионного программного обеспечения таким действием было только воспроизведение. Теперь примечание немного урезали и перечня действий, причиняющих ущерб просто нет. Так что любое деяние фактически подпадает под ст.176 УК Украины.

Общий перечень действий, которыми может быть причинен ущерб правообладателю, содержится в ст.50 Закона "Об авторском праве и смежных правах", но Уголовный Кодекс пошел еще дальше, кроме перечисленных и известных сейчас нарушений авторского права Уголовный кодекс признает преступлением совершенно ЛЮБОЕ деяние, если оно нанесло ущерб выше определенного порога.

Конечно, большинство из перечисленных и не перечисленных деяний трудно применимо к конкретным пользователям. Единственное, что будет применяться точно, так это использование конечным пользователем программы без наличия разрешения автора. Фактически, борьба с конечными пользователями выходит на качественно новый уровень и правоохранительные органы с полной уверенностью в правоте своих действий будут привлекать к ответственности любого, кого увидят за компьютером с нелицензионным ПО.

Кроме этого очень сильно увеличен размер санкций. Часть 2 ст.176 УК Украины переквалифицирована из нетяжкого преступления в преступление средней тяжести.

Теперь лицо, действиями которого был нанесен ущерб имущественным правам автора на сумму более 17.000 гривен, может быть привлечено к уголовной ответственности, выраженной в виде штрафа от 17.000 до 34.000 гривен или лишением свободы на срок от двух до ПЯТИ лет.

Если учитывать практику оценки корпорацией Microsoft своего ущерба, то до достижения суммы в 17.000 гривен хватит пяти комплектов Windows+Office или одного комплекта серверного ПО.

Единственное, что не может не радовать - это повышение порога минимального размера ущерба, необходимого для возбуждения уголовного дела. Если ранее этот порог составлял 1700 гривен, то теперь он составляет 3400 гривен. Даже учитывая явно завышенную оценку ущерба со стороны Microsoft, наличие одной операционной системы явно не дотягивает до уголовного дела. Совершенно другое дело - офисное программное обеспечение. Наличие одного офисного пакета от Microsoft в 90% случаев дает возможность возбудить уголовное дело.

Чего ждать рядовым пользователям нелицензионного ПО? Массового террора. Если ранее правоохранительным органам нужно было искать лицо, которое устанавливало нелицензионное ПО и пытаться привлечь его к уголовной ответственности (и то санкция предусматривала до 2 лет лишения свободы), то теперь, увы, можно в буквальном смысле этого слова "хватать" любого, кого увидят за ПК, и возбуждать в отношении этого лица уголовное дело.

И люди уже начали обращаться по этому поводу. Так, один толковый и дотошный нарушитель авторских прав интересовался, могут ли у него возникнуть какие-либо проблемы, если он использует для разработки программного обеспечения нелицензионные средства разработки? "Хм..., ответил я, - А кто их сейчас не использует? У нас других то и нету..." Тут необходимо иметь в виду, что проблемы могут возникнуть, если при проверке будет установлено, что используется нелицензионное программное обеспечение. Что касается самостоятельно написанных программ, то проблемы могут возникнуть, если такой программист без разрешения правообладателя включил в состав своей программы библиотеки сторонних разработчиков. Если такая ситуация исключена и просто разработана своя программа на нелицензионных средствах, то проблемы не возникнут, только в том случае, если заблаговременно проинструктированный своим адвокатом программист выдаст правильную "отмазку" типа: "для разработки программы купил необходимые средства разработки, а после написания программы эти средства разработки продал - это мое право". Таков простейший ответ на все аналогичные вопросы.

Владелец интернет-кафе возмущался, почему, мол, милиция забирает компьютеры, ведь уголовное дело еще не возбуждено, а после простой проверки без уголовного дела забирать компьютеры нельзя. Но он немного ошибался, т.к. после проверки сотрудники милиции, в случае выявления того, что используется программное обеспечение без разрешения автора, должны составить протокол об административном правонарушении по ст.51-2 КоАП Украины - "Нарушение прав на объект права интеллектуальной собственности". После этого, на основании ст.265 КоАП Украины могут изъять технику, а возбуждать уголовное дело для этого не нужно.

И вообще, почему в случае обнаружения нелицензионного программного обеспечения изымают полностью системный блок? Хватило бы и изъятия только жесткого диска...

В принципе следует настаивать вообще на изъятии только компьютерной программы, без ничего. Просто предложите снять образ диска, если милиционеры поймут, что вы имеете в виду. При каждом изъятии необходимо изымать только объект, то есть программу, ну на крайний случай носитель. А что будет изъято, диск или полностью системный блок, все зависит от вашей настойчивости и настойчивости сотрудников правоохранительных органов, но, скорее всего - от вмешательства вашего адвоката...

Интересен вопрос, о том, может ли милиция забрать технику, если все продукты Microsoft лицензионные, а некоторые другие нет? Вынужден расстроить - да, может. По смыслу той же ст.265 КоАП Украины, достаточно наличия любой нелицензионной программы (утилиты, архиватора), а не только самого Microsoft.

Спрашивали, имеют ли право сотрудники ОБХСС, при проведении проверки легальности программного обеспечения, при обнаружении пароля на BIOS физическими методами его сбросить? Причем, свой приход милиционеры подчас не аргументируют какими-либо документами, только показывают удостоверения и говорят, что они пройдут и все посмотрят, это уже потом у них появляется желание посмотреть на "лицензионность" программного обеспечения. А если компьютеры оказались выключенными? В этом случае необходимо иметь ввиду, что сотрудники ГСБЭП (хотя ОБХСС, конечно, звучит привычнее) воспользовались своим правом, предусмотренным п.24 ст.11 Закона "О милиции". На основании этого пункта, сотрудники милиции имеют право проводить при участии администрации предприятия, учреждения и организации осмотр производственных, складских и иных служебных помещений и территорий. Но при проведении данного осмотра сотрудники милиции не имеют права даже прикасаться к чему-либо, это уже выходит за рамки осмотра и может быть квалифицировано как незаконный обыск, самоуправные действия, превышение власти и т.п. Впрочем, все это популярно объяснить проверяющим сможет лишь адвокат... А что если для снятия пароля на BIOS на гарантийном компьютере сорвут пломбы и лишат таким образом гарантии? Кто из господ проверяющих желает понести за это ответственность или подставить под удар "родное" управление?

Поэтому важно понимать, что потребовать-то от вас могут много чего, но вы можете отказаться сообщить тот же пароль по причине обычной забывчивости... Никто не может требовать от вас помнить какую-либо информацию. Только не перегните палку, не стоит говорить, что вы и под пыткой не скажите пароль. Вы его просто забыли или потеряли записную книжку, где он был записан. А может это злые проверяющие успели втихаря умыкнуть ваш заветный блокнотик?

Неподчинения законным и обоснованным требованиям сотрудников милиции в таком случае не будет, а вот действия по снятию пароля физическим способом опять же могут быть квалифицированы, как незаконный обыск. В таком случае, ваш адвокат будет требовать возмещения причиненного вам ущерба.

Как уже говорилось, основным критерием привлечения к уголовной ответственности является причинение ущерба. Если ущерб оценить невозможно или же ущерб не превышает суммы в 1700 грн., то ни о каком уголовном деле разговор идти не может. Поэтому многих интересует, как же определяется этот ущерб и кто его определяет?

Думаю, совершенно понятно, что никакой, даже очень образованный, работник правоохранительных органов не в состоянии определить, какой ущерб нанесен правообладателю. Не может это сделать и эксперт... Оценить ущерб может только правообладатель или его надлежащим образом уполномоченный представитель. Получается довольно интересная ситуация - если ущерб не будет оценен или никто не заявит о полученном ущербе, уголовное дело возбудить невозможно. Поэтому если в деятельности организации используется нелицензионное программное обеспечение, необходимо четко разграничивать, за какое программное обеспечение может быть возбуждено уголовное дело, а за какое нет. Для того, чтобы заявить о полученном ущербе, правообладатель должен обосновать свое авторство или же предоставить документы, подтверждающие его право действовать от имени правообладателя. В большинстве случаев для защиты своих авторских прав правообладатели пользуются услугами юридических фирм, которые и занимаются представительством их интересов.

Что касается группы потенциально "опасного" программного обеспечения в Украине, то в этом плане наиболее опасна продукция корпорации Microsoft. Можно допустить, что Билл Гейтс специально "подсадил" нас с вами на Microsoft, и, до поры до времени, не шибко заботился о защите своих прав... А вот когда мы уже привыкли ежедневно пользоваться именно его продукцией, тут-то нас и начинают колбасить по полной программе...

К потенциально опасной группе относится также программное обеспечение компаний: 1С, Бука, Abby, Liga и Лаборатория Касперского. И, конечно же, все украинские производители. За нарушение авторских прав компаний Corel, Adobe, Borland и др. уголовное дело возбудить пока невозможно. В будущем, когда эти компании начнут в соответствующем порядке защищать свои авторские права, возможно пользователям и этого нелицензионного программного обеспечения придется туго.

Пара слов об особенности проверок компьютерных клубов. В большинстве случаев сотрудники милиции, приходя в компьютерный клуб, пытаются провести контрольную закупку. На самом деле контрольная закупка услуг в данной ситуации проведена быть не может. На основании п.2 ст.8 Закона Украины "Об оперативно-розыскной деятельности", контрольная закупка может проводиться только в отношении товаров, предметов или веществ, а никак не услуг.

Общеизвестно, что закон не имеет обратного действия. Если обнаруживается нарушение закона, которое было сделано значительное время назад, то санкции должны быть применены по действующему тогда законодательству. Возникает вопрос - если программное обеспечение было установлено давным-давно и с тех пор эксплуатируется, то как в этом случае будет решаться вопрос о санкциях?

Действительно, закон, ужесточающий ответственность, обратной силы не имеет. Но даже в старом УК Украины была норма, предусматривающая ответственность за нарушение авторских и смежных прав. Но намного интересней, вопрос о сроках привлечения к уголовной ответственности. Регламентирован данный вопрос ст.49 УК Украины: "лицо освобождается от уголовной ответственности в связи с окончанием срока давности... два года - в случае совершения преступления небольшой тяжести".

Что такое преступление небольшой тяжести? Ответ на это дает ст.12 УК Украины: "Преступлением небольшой тяжести является преступление, за которое предусмотрено наказание в виде лишения свободы на срок не более двух лет или иное, более мягкое наказание". Т.е., фактически, если мы говорим о том, что программное обеспечение было установлено более 2 лет назад, то привлечь к ответственности за его инсталляцию нельзя.

Но сразу можно задать резонный вопрос: после внесения изменений, наказание стало от 2 до 5 лет? Да, но на момент совершения предполагаемого преступления, т.е. 2 года и 2 дня назад за данное деяние санкция предусматривала не от 2 до 5 лет, а до 2 лет. А как уже говорилось, закон обратной силы не имеет. Поэтому, если у вас Windows был установлен 2 года и более назад, привлечь вас к ответственности невозможно! Ну, а даты в компьютере - это очень скользкая вещь... Ответственность за нарушение авторского права ужесточена 22 мая 2003 г., поэтому никак нельзя ставить на свой компьютер ХР и аналогичное программное обеспечение.

Еще одна ситуация - работает организация, в которой есть много компьютеров, они соединены в локальную сеть, есть выход в интернет. Соответственно, есть админ сети и есть админ сервера. Если будет обнаружено установленное нелицензионное программное обеспечение, то кто будет нести за это ответственность (уголовную, административную) - админ, руководитель подразделения, где работает админ, руководитель отдела с тем подразделением, где работает админ, или директор организации, где есть отдел, в котором существует подразделение, где работает админ? Кто будет крайним?

Так вот, самое смешное в этой ситуации, что Уголовный кодекс ее предусмотрел. Есть там такая норма: соучастие - это совместное умышленное участие двух или более лиц в совершении умышленного преступления...

Но, а если реально, то ответственность несет лицо, которое инсталлировало программное обеспечение и должностное лицо, которое за это отвечало. Так что, кто инсталлировал - уже отвечает, а дальше необходимо смотреть служебные инструкции и трудовые соглашения.

Вообще с новыми изменениями получается двоякая ситуация - с одной стороны по действующему УК Украины можно привлечь любого пользователя ПК. С другой - конечного пользователя привлечь невозможно. И если мы говорим о привлечении конечного пользователя, то в первую очередь пользоваться этим будет не следствие, а опера - для оказания морального давления, и, думаю, навербуют себе немало агентов и прочих лазутчиков и засланных казачков. С правовой точки зрения привлечение конечных пользователей - это полный маразм, иначе под это подпадают даже, красноглазые от сидения перед монитором, дети в клубах и интернет-кафе. Во всех случаях у таких конечных пользователей отсутствует умысел на совершение данного деяния и поэтому привлекать их к уголовной ответственности ни один грамотный следователь или прокурор даже пытаться не будет...

Если у вас есть купленный компакт-диск с программным обеспечением и чек, подтверждающий покупку, то у вас будет отсутствовать умысел на нарушение авторских прав, об уголовной ответственности и речи быть не может - пусть разбираются с продавцом. Что касается административной ответственности, то скорее всего никто разбираться не будет - использовали, нарушали и все.

Такой случай, когда в результате проверки технику не конфискуют, а просто опечатывают (т.е. опечатывают корпус и разъем питания). Что делать с этими "наклейками"?

Надо признать, что "опечатыванием" техники и помещений сотрудники правоохранительных органов иногда пользуются. Процессуальными нормами такое действо не предусмотрено, но срывая "наклейки", необходимо иметь ввиду, что такие действия, при сильном желании, могут быть квалифицированы по ст.185 КоАП Украины - "Злостное неподчинение законному распоряжению или требованию сотрудников милиции...", но здесь необходимо учитывать обязательность умысла на совершение такого деяния. В большинстве случаев внешняя "опечатка" неизвестно куда девается ночью, а шкафы и технику раскрывает ничего неподозревающий сотрудник, который пришел раньше всех и ничего не знал о вчерашнем инциденте. Тем более ответственность предусмотрена в виде штрафа от 8 до 15 необлагаемых минимумов, а требование милиционеров должно быть законным, так что решать вам... Если "найдет коса на камень" - без адвоката не обойтись.

Что касается технической стороны решения проблемы, то, не будучи специалистом, я обратился к людям, что называется - "понятие имеющим"... И получил следующую рекомендацию. Сейчас появились USB-flash диски, которые легко вставляются и вытаскиваются, выключил компьютер, выдернул USB-flash диск и все, при старте компьютер просит дискету, а на винте могут быть просто документы. А на дискете - PC-DOS или микро-Linux, которая бесплатная. Еще проще взять ru-Token и будет на дисках то, что угодно, а добраться нельзя.

С правовой точки зрения интересна такая проблема: что такое лицензия на ПО, какова должна быть ее физическая форма и на каком основании я, вообще, ее должен кому-либо предъявлять?

Ну представим ситуацию: я плачу по кредитной карте (или некто платит за меня) за ПО в Интернете и скачиваю его. Бумаг я, естественно, не получаю, а получаю, в лучшем случае, некий файл с "лицензией" и ключ для инициализации. Приходят сотрудники "компетентных" органов и требуют лицензию, причем, естественно, о ПО, видах лицензий на него и действующем законодательстве они имеют весьма отдаленное представление, и что мне им предъявлять? Файл? Это даже не смешно! Действия их полностью предсказуемы - либо деньги, либо акт и изъятие "вещественных доказательств" на экспертизу, которая, к слову, может проводиться весьма долго, и она может найти (и обязательно будет находить, ведь манипулирование уликами - это один из методов работы недобросовестных оперативников и следователей) даже то, что никогда на компьютере не было.

Теперь проанализируем другую ситуацию. Я иду и лично покупаю ПО. Кто сказал, что я обязан хранить чек? Что произойдет, если я возьму и со злости на богатенького Буратину-Билли и сожгу на даче на большом пионерском костре всю коробку с купленным ПО, но оставлю у себя одну законную (и рекомендуемую) копию с ПО? Я что, лишусь права использовать данный софт? Отнюдь, нет...

В заключение, даже не претендуя на лавры Нострадамуса, можно смело пророчить массовый террор против владельцев компьютеров, в который устремятся все, у кого есть ксива, включая участковых и сотрудников отделов по борьбе с малолетними преступниками. Такое уже было, когда ввели в массовое использование кассовые аппараты. Все (абсолютно все) проверки в начальный период заканчивались либо взяткой, либо актом и, автоматически, штрафом. Но народ постепенно начал использовать для отстаивания своих интересов суд. И выяснилось, что даже самые дохлые случаи, когда нарушители хотели только уменьшить сумму штрафа, очень часто выигрываются, если только сами во время проверки не загнали себя под статью. В начале акты проверок суды аннулировали на формальных основаниях, т.к. проверяющие не могли грамотно составить протокол, затем они научились и сейчас ходят с рыбой, составленной юристами, где просто отмечают есть конкретное нарушение или нет.

К чему я это все веду? 90% проверок можно отбить, просто зная, что следует отвечать на задаваемые вопросы, и что следует обязательно вписать в протокол.

Да, на начальном этапе ажиотажного террора, когда все рвануться "рубить" деньги, простые ответы не сработают. Тех, кого захлестнет первая волна террора, придется отстаивать свои интересы в суде. Но, установив высокое наказание, парламентарии, вместо того чтобы, помочь собрать себе денег на выборы, оказали медвежью услугу. При относительно скромной стоимости юридической поддержки по ведению судебного дела будет безусловно выгодно не платить взятки, а бороться. Лишь бы хватило смелости на это.

Поэтому мне кажется, что вот такой юридический ликбез о том, как подготовиться к проверке, как себя вести во время проверки, как читать и что добавлять в протокол, куда бежать сразу после проверки, т.к. в пять-шесть часов вечера после окончания проверки уже трудно кого-либо найти с нуля, а на следующее утро необходимо быть уже во всеоружии, иначе шансы на успех начнут катастрофически уменьшаться), обратная связь по решениям судов и т.д. Только хорошие специалисты могут свести "на нет" любую проверку.

В связи с последними событиями люди закупают лицензионные Windows 2000, вместо "пиратских". Но пиратские копии хорошо настроены и работают стабильно, естественно, что переустанавливать их и настраивать по-новому особого желания ни у кого нет. Поэтому можно обойтись и без переустановки, а просто наклеить на системный блок наклейки, а при проверке показать их и лицензионные диски. Для пущей верности можно подправить registry ключи ProductId и ProductKey. Теперь пусть проверяют...

Представляется, что над вопросом как использовать нелицензионный Windows и избежать ответственности, сейчас усиленно думает 95% пользователей персональных компьютеров в Украине. Конечно, самый простой и дешевый вариант - попробовать перейти на Linux. Но лучше попытаться наладить действенную систему правовой защиты, которая позволит даже не допустить сотрудников правоохранительных органов к вашим компьютерам. А тут без адвоката никак не обойтись...

Главный совет только один: Обязательно защищайтесь - это отобьет желание к Вам "цепляться". Помните: больше "цепляются" к тому, кто не хочет защищаться.